Silver dust lane

既上一篇［關於「襲胸十秒」、「舌吻五秒」的判決是否恰當的問題］之後，這次想要針對刑法中「強制猥褻」與性騷擾防制法第二十五條的適用範圍，簡單做個討論

在此之前，要先澄清一點：我說的「刑法」，指的是狹義的刑法，也就是指「中華民國刑法」這部法典，但並不表示沒有規定在這裡面的東西，就等於沒有犯罪。換句話說，在其他法典裡，也規定著屬於犯罪的法條。規定著什麼樣的行為算是犯罪，以及應該給予什麼程度的刑罰，這樣的法條，廣義來說也可以稱為刑法。詳細的內容請參看akiyama的〈關於性騷擾及強制猥褻－以銀魂「阿勳，為什麼你有兩支」為討論例－：前篇〉

因此，雖然法典的名字讓人覺得跟犯罪似乎扯不上關係，但裡頭的條文很可能就規定著犯罪行為和罰責。舉例來說：證券交易法第一七一條以下，都是規範著違反證券交易法裡哪些條文可以處多少罰金或徒刑（註一）。其他像是翻開六法全書會看但被歸類為「刑法」類的條文，如槍炮彈藥管制條例、家庭暴力防制法、兒童及少年性交易防制條例、以及性騷擾防制法，這些都可以說是廣義的刑法。

不過本文以下所提及的刑法，僅限於「中華民國刑法」，為了避免混淆，特此說明。

在這裡，便能說明前文回應中的爭點，用性騷擾防制法裡面的條文來處罰被告，當然表示被告有犯罪。

在前文所引用的小杜法官的文章裡，便有將兩個法條完整的列出來，分別是：

刑法第224條規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。」

性騷擾防制法第25條規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下之罰金。」

「猥褻」的定義，在古老的見解裡是說：性交行為以外一切滿足自己之性慾、或足以挑逗他人引起性慾之色慾行為。近來由於女權意識高漲，學者們紛紛將猥褻的定義擴大許多，有人提出猥褻行為並不需要達到滿足行為人性慾的程度，只要是行為人基於色心而發動的攻擊，究竟是碰到私處、臀部、胸部、嘴唇、手臂、臉頰等都已經是次要的問題。這樣的看法，還把猥褻解釋得比性騷擾防制法只限於臀、胸、私處，寬廣多了。因此，在我看來，要用猥褻的定義來區分這兩個條文，並不容易，也不洽當。

我們可以看到，刑把第二二四條的行為是以「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願的方法」，而性騷擾防制法第二五條則規定行為是「乘人不及抗拒」。前者的行為達到「強制」的階段－不論是以有形的「力」或無形的「壓力」使得被害人無法反抗或不願意反抗－已經進入一種壓迫的階段；相較之下，後者的行為是被害人來不及抗拒，甚至還可以包含不知道要抗拒，簡單的說，是趁其不備之流。

這兩個行為的共通點都是：違反被害人的意願。

也就是說，強制猥褻多了一道制服對方的手續，它危害被害人的身體更為廣大：被害人不願意給你摸，你不但摸了，還讓她的自由以及心理遭受更大的傷害。偷摸跟強迫被摸，這兩個感覺差很多吧。

所以說，刑法上「強制猥褻」是比性騷擾防制法二十五條的「加重性騷擾」（沿用上述akiyama文中的稱呼）更嚴重的情節，刑度上也來的更重。

在這裡，很可能會有個疑問，就是說強制猥褻的行為裡有個「其他違反其意願的方法」，難道說加重性騷擾的「乘人不及抗拒」，不算違反其意願嗎？

如同剛才所說，這兩個的共同點都是違反被害人的意願，但是在強制猥褻的行為中，這個「其他方法」必須要達到前面的「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」這般的等級，就是說，除了這四種行為以外跟這些差不多等級嚴重的行為，叫做「其他方法」，還沒到這麼嚴重等級的行為，是違反被害人意願的，就歸屬加重性騷擾的範疇。它是一個「程度」－有沒有到達「強制程度」－的問題。

我們可以用個譬喻，來幫助理解：

強制猥褻根加重性騷擾，大概就像「強盜」跟「竊盜」的差別。

竊盜的「竊」可以理解趁其不備而取走，「盜」可以想成違背被害人的意思而取走，等於是使用和平／非強制的手段；強盜的「強」則是以強制的手段取走，「盜」也是違背被害人的意思取走。

「強制」表示又要「強」－超越被害人能負擔的，「制」－使被害人無法反抗。

舉例來說

Ａ將被害人壓倒在地，摸其胸部十秒

Ｂ在公車上趁乘客眾多躲在人群中，摸被害人胸部十秒

這兩個例子，很明顯的可以看出Ａ是有強（壓）制（倒），而Ｂ是藉著週遭環境之便沒有使用強迫手段便將手伸向被害人胸前。

即使我們不談強制猥褻與加重性騷擾的區別，依一般人的法感情，這兩種情況若處以一樣的刑責，也有點奇怪。

所以說重點不在於摸了幾秒，摸九秒是猥褻，摸一秒也還是猥褻，差別是在有沒有使用強制的手段。用了強制的手段，摸一秒也該當強制猥褻。沒有用強制的手段摸了一分鐘都不會該當強制猥褻。

前文引述文章中的案例，據我了解，是被害人在人擠人的賣場裡挑東西，被告趁人多被害人不注意的時候摸了被害人的胸部，被害人原本並不知情，是她朋友告訴她她才知道。

因此我們可以看到，被告並沒有使用「強制」的手段，只是利用週遭環境之便來犯罪，也許有人會有疑問：在人擠人的賣場裡，被害人也是處於一種無法反抗的狀態，難道沒有被強制的疑慮嗎？這裡的答案是否定的，因為被害人處於「強制」的狀態，並不是透過被告的行為製造出來的，所以被告沒有「強制」的行為。

我們也可以把這個案例理解成，行為人趁賣場人擠人被害人來不及制止他而摸了被害人的胸部。所以說這個案例，不會該當強制猥褻是確定的，二審的判決竟然處以強制猥褻，是非常有疑問的。（不知道會不會又是受媒體跟公眾輿論的影響，如果是這樣也太蠢了，根本不是什麼從善如流，是道聽塗說！）

另外我有聽到，這個案子發生的時候，性騷擾防制法還沒有施行，所以在不該當強制猥褻的情況下一審判了無罪，到了二審因為法律不溯及既往的關係，縱使審判時性騷擾防制法已經施行了，也不能用犯罪行為時沒有的法律來處罰被告，然後也不敢再判無罪，只好硬坳他有罪。

性騷擾防制法二五條規定「兩年以下有期徒刑」；刑法第二二四條規定「六個月以上，五年以下有期徒刑」，可見犯加重性騷擾被關的時間可能比強制猥褻還久呢。

在我的看法裡，被判「強制猥褻」跟被判「加重性騷擾」給人的感覺是差很多的，強制猥褻明顯的比性騷擾來的嚴重，不能只用徒刑的長短來衡量。今天有人被判強制猥褻關了七個月，跟有人被判性騷擾關了一年，雖然徒刑有所不同，但是出去人家問你：你是為什麼被關？講猥褻跟性騷擾就有差異了。

所以並不是性騷擾一定比猥褻的處罰還輕，可能還比較重喔！

(註一)證券交易法

第 157-1 條